La clausola di rinegoziazione nei contratti tra imprese dopo la crisi dei prezzi

La fiammata inflazionistica che ha attraversato gli ultimi anni ha riportato al centro dell'attenzione dei contratti tra imprese un problema che la lunga stagione di stabilità monetaria aveva reso quasi teorico: che cosa accade quando il corrispettivo pattuito diventa, per una delle parti, economicamente insostenibile a causa di eventi che nessuno aveva previsto al momento della firma. Il contratto a lungo termine, il contratto di fornitura pluriennale, l'appalto con prezzi fissi, il contratto di locazione commerciale con canone indicizzato a parametri ormai disallineati: in tutti questi casi l'avvocato viene interpellato non più per una lite sulla esecuzione, ma per una domanda radicalmente diversa, e cioè se e come sia possibile riaprire il negoziato sul prezzo o sulle condizioni economiche. La risposta non è univoca, e dipende in larga misura da come il contratto è stato scritto e da quale rimedio si intenda azionare: la clausola di rinegoziazione, l'azione di eccessiva onerosità sopravvenuta, la risoluzione per impossibilità o per inadempimento. Distinguere con precisione questi piani è il primo compito del professionista, perché confonderli significa costruire una domanda giudiziale destinata a essere respinta o, peggio, perdere il termine entro cui il rimedio poteva essere utilmente esercitato.

Il quadro normativo di riferimento

Il punto di partenza è l'articolo 1467 del codice civile, che disciplina la risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive per eccessiva onerosità sopravvenuta. La norma richiede tre presupposti che devono sussistere congiuntamente: un contratto a esecuzione continuata o periodica, ovvero a esecuzione differita; un evento straordinario e imprevedibile; una onerosità sopravvenuta che superi la normale alea contrattuale. La disposizione, inoltre, attribuisce alla parte avvantaggiata dalla sopravvenienza la possibilità di evitare la risoluzione offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto, e proprio su questo meccanismo si è concentrata l'attenzione della dottrina e della pratica. Il testo dell'articolo 1467, primo comma, codice civile, è il seguente:

«Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'articolo 1458.»

Accanto a questa disposizione, e in rapporto dialettico con essa, opera l'articolo 1469-bis e seguenti del codice civile in materia di clausole vessatorie nei contratti del consumatore, che però non si applica ai contratti tra imprese se non nei limiti in cui una delle parti non rivesta la qualità di professionista nei confronti dell'altra. Nei rapporti business to business, invece, il riferimento principale è il principio di buona fede nell'esecuzione del contratto, sancito dall'articolo 1375 del codice civile, che la giurisprudenza ha progressivamente valorizzato come fonte di obblighi di cooperazione e di informazione, ma non come fonte autonoma di un obbligo di rinegoziare il prezzo. È utile ricordare che l'articolo 1467 non si applica ai contratti aleatori, e che la valutazione della straordinarietà e della imprevedibilità va compiuta con riferimento al momento della conclusione del contratto, non a quello della sua esecuzione.

La clausola di rinegoziazione: funzione e tipologie

Poiché il rimedio legale dell'articolo 1467 è rigoroso nei presupposti e incerto nell'esito, la prassi ha elaborato la clausola di rinegoziazione, o clausola di hardship, che attribuisce alle parti il diritto-dovere di riaprire il negoziato al verificarsi di determinati eventi. Nella sua configurazione più semplice, la clausola individua l'evento (ad esempio una variazione dei costi delle materie prime superiore a una soglia percentuale, o una variazione del tasso di cambio oltre una certa banda), stabilisce il termine entro cui la parte che intende avvalersene deve comunicarlo all'altra, e prevede una procedura di negoziazione con un termine finale. Le varianti sono numerose: la clausola può essere simmetrica o asimmetrica, può prevedere l'intervento di un terzo arbitro o di un esperto, può fissare criteri di adeguamento automatici o lasciare la determinazione del nuovo equilibrio alla trattativa. La scelta tra questi modelli non è neutra, perché incide sulla qualificazione giuridica della clausola e sui rimedi esperibili in caso di inottemperanza.

Un esempio può chiarire la posta in gioco. Si pensi a un contratto di fornitura pluriennale di componenti industriali, con prezzo fissato in euro e non indicizzato, stipulato quando i costi energetici erano a un livello che oggi appare remoto. Se il contratto contiene una clausola di rinegoziazione che fissa una soglia di variazione dei costi e un termine di trenta giorni per attivarla, il fornitore che subisce l'aumento dei costi potrà invocare la clausola e, in caso di rifiuto della controparte, chiedere al giudice l'adeguamento o la risoluzione. Se invece la clausola manca, il fornitore dovrà affidarsi all'articolo 1467 e dimostrare la straordinarietà e l'imprevedibilità dell'evento, con un onere probatorio sensibilmente più gravoso. La differenza pratica, in termini di tempi, costi e probabilità di successo, è notevole.

La natura giuridica della clausola e i rimedi in caso di inottemperanza

Sulla natura della clausola di rinegoziazione la dottrina si divide, e la giurisprudenza non ha ancora composto il contrasto in modo definitivo. Secondo un orientamento, la clausola configura un'obbligazione di fare, il cui inadempimento legittima la parte diligente a chiedere il risarcimento del danno, ma non consente al giudice di sostituirsi alle parti nella determinazione del nuovo prezzo. Secondo altro orientamento, più recente e minoritario, la clausola attribuisce alla parte il diritto potestativo di ottenere una pronuncia costitutiva di adeguamento, con la conseguenza che il giudice potrebbe determinare il nuovo equilibrio contrattuale. La questione è tutt'altro che teorica, perché dalla qualificazione dipende la possibilità di ottenere una tutela in forma specifica, e non meramente risarcitoria. In assenza di una previsione espressa che attribuisca al giudice o a un terzo il potere di determinare il nuovo contenuto del contratto, la tesi prevalente resta quella che esclude la sostituzione giudiziale, con la conseguenza che la clausola di rinegoziazione finisce per essere, nella pratica, uno strumento di pressione negoziale più che un rimedio giurisdizionale.

Questo non significa che la clausola sia priva di utilità. Anzitutto, essa produce un effetto di trasparenza e di responsabilizzazione: le parti sanno in anticipo quali eventi considerano rilevanti e quale procedura seguire, il che riduce il contenzioso e favorisce soluzioni transattive. In secondo luogo, la clausola può essere redatta in modo da superare i limiti dell'articolo 1467, ad esempio prevedendo che l'evento rilevante non debba essere straordinario e imprevedibile, ma semplicemente superiore a una soglia quantitativa, oppure che la procedura di rinegoziazione sospenda l'esecuzione del contratto per un periodo determinato. In terzo luogo, la clausola può essere accompagnata da un meccanismo di adeguamento automatico, come un'indice di riferimento, che opera senza necessità di negoziato. La combinazione di questi elementi richiede però una redazione accurata, perché clausole vaghe o meramente enunciative rischiano di essere considerate prive di contenuto precettivo.

I rischi per l'avvocato che assiste la parte in difficoltà

L'avvocato che assiste la parte che invoca la rinegoziazione o l'eccessiva onerosità deve prestare attenzione a una serie di trappole. La prima è di natura temporale: l'articolo 1467 non prevede un termine di decadenza, ma la parte che intende avvalersi della clausola di rinegoziazione deve rispettare i termini contrattuali, che spesso sono brevi e decorrono dalla conoscenza dell'evento. La seconda è di natura probatoria: la straordinarietà e l'imprevedibilità dell'evento devono essere allegate e provate con riferimento al momento della conclusione del contratto, e non è sufficiente invocare genericamente l'aumento dei prezzi. La terza è di natura strategica: la richiesta di rinegoziazione o di risoluzione può indurre la controparte a eccepire l'inadempimento della parte che ha sospeso l'esecuzione, con il rischio di una domanda riconvenzionale di risoluzione per inadempimento e di risarcimento del danno. La quarta è di natura deontologica: l'avvocato deve evitare di suggerire alla parte condotte che, pur formalmente legittime, si traducano in un abuso del diritto o in una violazione del principio di buona fede, con il rischio di vedere respinta la domanda e di dover rispondere dei danni.

Un ulteriore profilo di rischio riguarda la scelta del rimedio. La parte che agisce in giudizio per l'eccessiva onerosità sopravvenuta chiede la risoluzione del contratto, ma la controparte può offrire di modificare equamente le condizioni del contratto e impedire così la risoluzione. Questa facoltà, prevista dall'articolo 1467, terzo comma, codice civile, è spesso sottovalutata: la parte attrice può trovarsi nella situazione di aver ottenuto una pronuncia che accerta l'eccessiva onerosità, ma di non aver ottenuto la risoluzione, perché la controparte ha offerto un adeguamento che il giudice ha ritenuto congruo. Ne segue che la domanda di risoluzione per eccessiva onerosità va valutata con attenzione, e che in molti casi è preferibile agire per l'adeguamento o per l'inadempimento, se sussistono i presupposti.

La clausola di rinegoziazione nella redazione dei contratti

Dal punto di vista della redazione, la clausola di rinegoziazione dovrebbe contenere alcuni elementi essenziali. Anzitutto, la definizione dell'evento rilevante, con indicazione di parametri oggettivi e verificabili, come indici pubblici, variazioni percentuali, tassi di cambio. In secondo luogo, la procedura di attivazione, con l'indicazione del termine, della forma della comunicazione e del contenuto della proposta. In terzo luogo, il termine per la conclusione del negoziato e le conseguenze della sua mancata conclusione, che possono consistere nella facoltà di adire il giudice, nella nomina di un terzo arbitro o nella risoluzione del contratto. In quarto luogo, la sorte del contratto nelle more della rinegoziazione, con eventuale sospensione dell'esecuzione o prosecuzione a determinate condizioni. In quinto luogo, la legge applicabile e il foro competente, che assumono particolare rilievo nei contratti transnazionali. La clausola dovrebbe inoltre essere coordinata con le altre disposizioni del contratto, in particolare con quelle relative alla determinazione del prezzo, alla durata, alle cause di risoluzione e alle penali.

Un aspetto spesso trascurato è la relazione tra la clausola di rinegoziazione e gli indici di adeguamento automatico. Se il contratto prevede un meccanismo di indicizzazione, la clausola di rinegoziazione può risultare inutile o addirittura contraddittoria, perché l'adeguamento opera automaticamente. Se invece il contratto non prevede alcun meccanismo, la clausola di rinegoziazione diventa l'unico strumento per gestire la sopravvenienza. La scelta tra i due modelli dipende dalla natura del contratto e dalla propensione delle parti a sopportare il rischio di variazione dei costi. In ogni caso, è opportuno che la clausola sia redatta in modo chiaro e che non si limiti a enunciare un generico obbligo di rinegoziare, perché clausole di questo tipo sono state considerate dalla giurisprudenza prive di contenuto precettivo e quindi inidonee a fondare una domanda giudiziale.

Cosa fare in pratica

L'avvocato che assiste una parte in difficoltà dovrebbe anzitutto verificare se il contratto contiene una clausola di rinegoziazione e, in caso affermativo, se essa sia stata attivata nei termini e con le modalità previste. In caso negativo, occorre valutare se sussistano i presupposti dell'articolo 1467, con particolare attenzione alla straordinarietà e alla imprevedibilità dell'evento, e se il contratto sia a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita. È inoltre opportuno verificare se la controparte abbia offerto o possa offrire una modifica equa delle condizioni, perché tale offerta preclude la risoluzione. La scelta del rimedio deve essere compiuta tenendo conto dei tempi, dei costi e delle probabilità di successo, e non può prescindere da una valutazione dei rischi di una domanda riconvenzionale.

Sul piano della redazione, la clausola di rinegoziazione dovrebbe essere costruita in modo da superare i limiti dell'articolo 1467, prevedendo eventi rilevanti definiti in termini oggettivi, una procedura chiara e termini certi, e conseguenze precise in caso di mancato accordo. È opportuno prevedere espressamente il potere del giudice o di un terzo di determinare il nuovo equilibrio contrattuale, se le parti intendono attribuire alla clausola un'efficacia vincolante, e coordinare la clausola con gli altri rimedi contrattuali. Infine, è consigliabile documentare per iscritto tutte le comunicazioni relative alla rinegoziazione, perché la prova della diligenza delle parti è spesso decisiva in giudizio.

In definitiva, la clausola di rinegoziazione non è una panacea, ma uno strumento che, se ben redatto, può offrire alle parti una via d'uscita negoziata dalla crisi dei prezzi, evitando il ricorso a rimedi giurisdizionali incerti e costosi. Il compito dell'avvocato è di comprenderne i limiti e di utilizzarla in modo consapevole, senza confidare in virtù taumaturgiche che il diritto positivo non le riconosce.